החלטה בתיק עע"ם 5614/13 - א

           בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו מיום 7.8.2013 של בית המשפט לעניינים מינהליים מרכז-לוד בעת"מ 16701-06-13 (כב' סגן הנשיאה א' יעקב) בגדרו התקבלה עתירת המשיב נגד החלטת המבקשת שלא לחדש את רישיון הישיבה הזמני של המשיב ולהוציא נגדו צווי גירוש ומשמורת.

רקע

1.        המשיב, נתין אריתריאה, נכנס לישראל שלא כדין ביום 13.10.2009. לאחר שנתפס ושהה במשמורת תקופה מסוימת, הוענק למשיב, על-פי המדיניות שנהגה באותה עת, רישיון ישיבה זמני לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. רישיון הישיבה של המשיב הוארך מעת לעת, כאשר תוקפו של הרישיון, על-פי ההארכה האחרונה שניתנה, היה עד ליום 1.1.2012.

2.        כעולה מן הבקשה, ביום 16.8.2012 נעצר המשיב בחשד לביצוע עבירת מין. על-פי החשד, יום לפני מעצרו, ביחד עם אדם נוסף, בעל המשיב את המתלוננת שלא בהסכמתה, תוך גרימת חבלות לגופה, וכן גנב ממנה כסף ומכשיר טלפון נייד. מעצרו של המשיב הוארך פעמיים לצרכי חקירה. בשלב מסוים, הפסיקה המתלוננת לשתף פעולה עם החקירה ולכן ביום 22.8.2012 נסגר התיק נגד המשיב מחוסר ראיות. בד בבד עם סגירת התיק, הגישה המשטרה לרשות האוכלוסין בקשה לבטל את רישיון הישיבה של המשיב (מאחר שבאותו מועד רישיון הישיבה לא היה בתוקף, במהותה היתה זו בקשה לאי-חידוש הרישיון) ולהעביר את הטיפול בו למישור המינהלי, זאת במסגרת נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי 10.1.0010 (להלן: הנוהל). ביום 22.8.2012 הוצא נגד המשיב צו גירוש לפי החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954.

           כשבוע לאחר הוצאת צו הגירוש (ביום 29.8.2012) נערך למשיב שימוע בפני הממונה על ביקורת הגבולות (להלן: הממונה), במהלכו הכחיש המשיב את החשדות שיוחסו לו. בתום השימוע, הורה הממונה על המשך החזקתו של המשיב במשמורת ל-90 יום, וביום 11.11.2012 הוצא נגדו צו גירוש קבוע. עניינו של המשיב הובא לביקורתו של בית הדין למשמורת מפעם לפעם והוחלט על המשך החזקתו במשמורת.

3.        ביום 9.6.2013 עתר המשיב לבית משפט לעניינים מינהליים נגד החלטת הממונה בעניינו. בפסק הדין מיום 7.8.2013 קיבל בית משפט קמא את עתירת המשיב וזאת, בעיקר, בשל הפגמים שנפלו בהחלת הנוהל בעניינו של המשיב. הוסבר, כי על פי הנוהל כאשר מבקשים לבטל רישיון ישיבה של מי שאין די ראיות להעמידו לדין פלילי, יש להעביר למטה למינהל אכיפה וזרים חוות דעת משפטן שלפיה בידי המשיבה "ראיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות" לביצוע העבירה. על חוות הדעת לכלול גם "התייחסות למידע חקירתי" (סעיף משנה 1.3.2 לסעיף א.1. לנוהל). בית המשפט קבע, כי האמור בטופס הבקשה בעניינו של המשיב אינו עולה כדי "חוות דעת משפטן" כנדרש:

" ... האמור לעיל אינו יכול להוות חוות דעת משפטן. הטענה לפיה העותר [המשיב, צ.ז.] מסכן את שלום הציבור לא פורטה באופן כלשהו מעבר לנוסח הקבוע של הטופס ולא נעשה ניסיון, ולו לכאורה, להתייחס לנסיבותיו הפרטניות של העותר ולנמק מדוע בעובדה שהעותר רקנחשד בביצוע עבירת אינוס ותקיפה בנסיבות מחמירות ולא הואשם בביצוע עבירות אלה - יש כדי להביא למסקנה כי הוא מסכן את שלום הציבור. כמו כן, אין ניתוח, ולו מינימאלי, של חומר הראיות תוך בחינת גרסת העותר מול גרסת המתלוננת, וכתוצאה מכך, רשות האוכלוסין אינה יכולה לשקול כראוי את דיות הראיות ומשקל וכן את מסוכנותו של העותר בשל בעדר כל התייחסות אליו באופן פרטני" [ההדגשות במקור - צ.ז.]

           בית משפט קמא הדגיש, כי אף אם בפני הממונה עמד כלל חומר הראיות בעת עריכת השימוע למשיב, אין בכך לרפא את הפגם של היעדר חוות דעת משפטן. טענת המבקשת כי, לכל היותר, הבקשה לוקה בכשל פרוצדוראלי שניתן לתקנו נדחתה אף היא, בקביעה כי המדובר בכשל מהותי היורד לשורשו של עניין.

4.        כלפי פסק דינו של בית משפט קמא הגישה המבקשת ערעור ובצדו בקשה "דחופה" לעיכוב ביצוע. בבקשה נטען, כי סיכויי הערעור גבוהים נוכח הפגמים שנפלו בפסק הדין קמא. ראשית נטען, כי שגה בית משפט קמא בכך שלא בחן את סבירות החלטת הממונה שלא לחדש את רישיון הישיבה של המשיב ולהורות על גירושו. הוסבר, כי בעוד שחוות הדעת של המשטרה והפרקליטות (הכלולה בבקשה) היא בגדר המלצה, הממונה הוא הגורם המוסמך לקבל החלטה בעניינים כגון דא, ובטרם עריכת השימוע למשיב, הונחה בפניו תשתית עובדתית רחבה המגובה בראיות מינהליות באשר לחשדות שיוחסו לו. בנסיבות אלה, נטען, בהן בטרם קבלת ההחלטה ערך הממונה למשיב שימוע ובחן את חומר הראיות בעניינו, לא היה מקום להורות על בטלות החלטתו בשל פגמים שנפלו בחוות הדעת של הגורם הממליץ.

           עוד נטען, כי פסק דינו של בית משפט קמא מצמצם את שיקול הדעת המסור למבקשת להורות על ביטול או אי חידוש רישיון ישיבה זמני. נאמר, כי טענה זו מתחדדת על רקע נסיבות המקרה דנא - בו למעשה קבע בית המשפט כי אין למבקשת סמכות לשלול את רישיון הישיבה של אדם שנחשד בביצוע עבירות חמורות שיש בהן כדי לסכן את שלום הציבור. לבסוף נטען, כי בית משפט קמא לא איזן נכונה בין הפגמים שלכאורה נפלו בהחלת הנוהל בעניינו של המשיב לבין הסכנה הנשקפת הימנו.

           לעניין מאזן הנוחות נטען, כי זה נוטה לעבר הותרת המשיב במשמורת שכן הלה הוכיח במעשיו שלא ניתן ליתן בו אמון, והדבר מעלה חשש כי, ככל שהערעור דנא יתקבל, לא יעלה בידי המבקשת לממש את צו הגירוש בעניינו. הוזכר גם, כי בתנאי השחרור שנקבעו בפסק הדין קמא נאסר על המשיב ליצור קשר עם המתלוננת ויש בכך לעורר חשש שמעבר לנזק שעלול להיגרם לציבור, ייתכן שגם למתלוננת נשקפת סכנה משחרורו של המשיב.

תגובת המשיב

5.        לטענת המשיב, דין הבקשה להידחות. נטען, כי המבקשת אינה נותנת דעתה לביקורת שהשמיע בית משפט קמא כלפי אופן החלת הנוהל בעניינו של המשיב ועל קביעתו, כי אין מדובר בכשל פרוצדוראלי אלא בכשל מהותי. עוד טוען המשיב, כי בחירת המבקשת שלא להגיש חוות דעת מתוקנת בעניינו של המשיב (כפי שנעשה במקרים אחרים) מעוררת תמיהות ביחס ל"חוזקת" התשתית העובדתית והראייתית בעניינו. עוד נטען, כי סיכויי הערעור נמוכים לנוכח פגמים נוספים שנפלו בהליך קבלת ההחלטות בעניינו של המשיב, כך, למשל, נטען כי בניגוד לאמור בבקשה, חומר הראיות המפורט בעניינו של המשיב כלל לא עמד בפני הממונה טרם קבלת ההחלטה. נטען גם, כי המבקשת מתעלמת מכך שהמשיב הוא נתין אריתריאי שלא ניתן לגרשו, ולכן משמעות החלטת הממונה בעניינו, הלכה למעשה, היא הותרתו במשמורת לפרק זמן בלתי קצוב. לעניין מאזן הנוחות נטען, כי בעוד שאין חולק שהותרת המשיב במשמורת תהווה פגיעה קשה בחירותו, המבקשת כלל לא העמידה תשתית נדרשת כדי להוכיח שמן המשיב נשקפת סכנה לציבור.

דיון והכרעה

6.        לאחר העיון בבקשה ובתגובה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה לעיכוב ביצוע להתקבל, בכפוף לאמור בסעיף 8 שלהלן. כידוע, לצורך הכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע על בית המשפט לבחון שני שיקולים - סיכויי הערעור, ומאזן הנוחות. "שיקולים אלה מקיימים ביניהם יחסי גומלין, לפיהם מקום בו מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לדחיית או קבלת הבקשה, עשוי בית המשפט להיעתר לבקשה, אף אם, על פני הדברים, סיכויי הערעור אינם גבוהים (אך גם אינם חסרי סיכוי), וכך גם ככל שיוכח שסיכויי הערעור גבוהים, ייפחת משקלה של דרישת מאזן הנוחות" (עע"ם 9445/12 מדינת ישראל נ' גברמיקאל (7.1.2013) להלן: עניין גברמיקאל). כפי שיפורט, בענייננו לא ניתן להגדיר את ערעורה של המדינה כ"נטול סיכוי" ובמקביל בחינת שיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף לעבר הותרת המשיב במשמורת עד להכרעה בערעורו.

           כפי שמציינת המבקשת, לאחרונה נדונה בבית משפט זה בקשה דומה לזו שניצבת בפנינו (עע"ם 5015/13 מדינת ישראל נ' פלוני (28.7.2013) להלן: עניין פלוני), שכן גם באותו מקרה נפל פגם ברמת הפירוט שנכלל בבקשה שהעבירה המשטרה לממונה בעניינו של פלוני. אמנם, כפי שמציין המשיב, בעניין פלוני נעשה ניסיון "לתקן" את הפגם בטרם הדיון בעתירה המינהלית שהגיש פלוני, אך ניסיון זה לא צלח ולכן, בדומה לענייננו, בית משפט קמא הכריע בעתירתו של פלוני על בסיס נתוני האישומים שיוחסו לו (ובמקרה זה הוגשו גם חוות דעת פסיכיאטריות) ובהתחשב בפגם שנפל בבקשה. בעניין פלוני קבעה השופטת א' חיות כי לא ניתן להגדיר את ערעורה של המדינה כ"הליך נטול סיכויים". הוסבר כי המחלוקת המרכזית בין הצדדים, קרי, מה המשמעות שיש לייחס לפגם שנפל באופן עריכת הבקשה שהוגשה לממונה בעניינו של פלוני, והאם נוכח פגם זה יש להורות על בטלות ההחלטה המינהלית, "אינה מחלוקת עובדתית אלא כזו הנוגעת בשאלות משפטיות המצריכות דיון". נוכח האמור נקבע, שלא ניתן להגדיר את ערעור המדינה כחסר סיכוי. בלי שאטע מסמרות, נראה כי גם בענייננו, על פני הדברים, לא ניתן לומר שהערעור דנא חסר סיכוי.

7.        לעניין מאזן הנוחות, אכן, כפי שמציין המשיב בתגובתו, הותרת המשיב במשמורת תביא לפגיעה בחירותו (והשוו: עע"ם 5740/11 מדינת ישראל נ' אשטו (לא פורסם, 10.8.2011); עניין גברמיקאל, פסקה 5). אך לצד זאת יש לשקול את הנזק שעלול להיגרם לשלום הציבור ובטחונו אם ישוחרר המשיב, וסבורני כי, במקרה זה, מכלול הנתונים שנפרשו בבקשה אכן מלמדים שיש ממש בחשש שמעלה המבקשת: המשיב, אשר הסתנן לישראל שלא כדין, נחשד בביצוע עבירות מין חמורות בצירוף עבירות אלימות וגניבה. בית המשפט המחוזי אשר הורה על המשך מעצרו של המשיב לצרכי חקירה קבע כי יש להביא בחשבון "את חומרתה המפליגה של העברה [בה נחשד המשיב - צ.ז.] ואת נסיבות ביצועה, המלמדות על מסוכנות לשלום הציבור ברמה גבוהה" (השוו גם: עע"ם 4326/11 הלהלו נ' משרד הפנים (9.7.2013)).

8.        סיכומם של דברים, נוכח האמור לעיל, הבקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית משפט קמא מתקבלת. יחד עם זאת, סבורני כי מאחר שהתוצאה היא הותרת המשיב במשמורת, יש לקבוע את הדיון בערעור בעניינו למועד הקרוב, ולא יאוחר מיום 15.10.2013.

           ניתנה היום, ‏י"ב באלול התשע"ג (‏18.8.2013).